Kısa emek harcama, parasız izin kıdem tazminatı ve senelik izni iyi mi etkisinde bırakır? 5 sual
Çalışanlar, pandemi döneminde kısa emek harcama ve parasız izin sürelerinin kıdem-ihbar tazminatı ve senelik izinlerine tesirini araştırıyor. EY Toplumsal Güvenlik ve İş Hukuku Hizmetleri Direktörü Dr. Hakkı Demirci ve EY Toplumsal Güvenlik ve İş Hukuku Hizmetleri Müdürü Merve İlbay yanıtladı. İşte 5 soruda kısa emek harcama ve parasız izin sürelerinin kıdem-ihbar tazminatı ve senelik izinlere tesiri…
Koronavirüs süreci kendine özgü bir hukuk düzeninin oluşmasına niçin olmaktadır. Emek harcama yaşamını düzenleyen iş ve toplumsal güvenlik yasaları salgın özelinde getirilen yeni hükümler karşısında yetersiz kalmış durumdadır. Yargıya intikal eden ve edecek olan oldukca sayıda pandemiye hususi sorunlara ne şekilde yanıt üretileceği merakla beklenmektedir. Bu belirsizlik ortamında en oldukca gündeme gelen konulardan biri de kısa emek harcama, senelik izin ve parasız izin uygulamalarına ilişkindir. Bu yazıda işverenler ile çalışanların kısa emek harcama ödeneği ve parasız izne ilişkin sıkça sorulan ve gündemde olan sorularına değinmek amaçlanmaktadır.
1-Kısa emek harcama süreleri kıdem tazminatına hak kazanma durumunu etkisinde bırakır mi?
4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’nun ek-2’nci maddesinde kısa çalışmanın işçinin kıdemine sayılacağına dair bir yargı bulunmamaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.11.1983 tarihindeki ve Esas: 1981/9-1067, K: 1983/1169 sayılı sonucunda ise kısa çalışmada geçen sürelerin kıdeme esas alınması gerektiği belirtilmiştir.
Pandemi periyodu özelinde hemen hemen bu mevzuda sonuçlanmış bir yargı sonucu olmasa da beklentiler gelecek günlerde bu mevzuda değişik kararların çıkacağı yönündedir. Bu sebeple kısa çalışmanın zorlayıcı sebep kapsamında çalışanın kendisinden kaynaklanmadığı, işyeri şartlarından kaynaklandığı göz önünde bulundurulduğunda kısa çalışmada geçen sürelerin kıdem tazminatı hesabına eklenmesi yönünde yeni kararlar çıkabilecektir. Özetle hem Yargıtay’ın geçmiş dönemdeki kararları hem de İş mahkemelerinin işçi lehine yorum ilkesi gereği kısa emek harcama süreleri hem senelik iznin hesabında hem de kıdem ve suç duyurusu tazminatlarının hesabında dikkate alınması doğru bir uygulama olacaktır.
2-Parasız izin (nakdi ücret desteği) uygulaması kıdem tazminatını iyi mi etkisinde bırakır?
Parasız izin oldukca kullanılan sadece İş Kanunumuzda yer almayan bir uygulama olup, mevzuat Yargıtay kararlarıyla açıklığa kavuşturulmuş ve “tarafların parasız izin mevzusunda anlaşmaları halinde, parasız izin süresince iş sözleşmesinin askıda kalacağı” esası kabul edilmiştir. Bu duruma istinaden çalışanın kendi talebi ile kullanmış olduğu parasız izin süreleri kıdeme esas sürenin hesabına dahil edilmeyecektir.
Sadece, pandemi döneminde uygulanmak suretiyle meydana getirilen geçici düzenleme ile getirilen parasız izin uygulamasında (nakdi ücret desteği) çalışanın rızası aranmadan işverene parasız izine çıkarma hakkı verdiğinden değişik değerlendirilmesi gerekmektedir. Kısa emek harcama süresinde olduğu benzer biçimde nakdi ücret desteğinde geçen sürelerin de kıdem süresinden sayılması mevzusunda mevzuatta herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Nakdi ücret desteği uygulaması, çalışanın rızası aranmadan işverene tek taraflı olarak çalışanını parasız izne çıkarma hakkı tanımaktadır.
Mevzu ile ilgili genel olarak iki değişik görüş bulunmaktadır. Birinci görüş, nakdi ücret desteği kapsamında geçen sürelerin kıdem tazminatı hesabına dahil edilmemesi yönündedir.
İkinci görüş ise, işveren çalışanın rızası aranmaksızın parasız izne çıkardığından bu süreleri hakkaniyet ilkesi gereği kıdem tazminatı hesabına dahil etmelidir.
Gelecek günlerde kısa çalışmada olduğu benzer biçimde nakdi ücret desteğine ilişkin sorunlarda yargıya taşınabilecektir. Bu durumda, çalışanların maddi ve içsel anlamda mağdur olmasını önlemek ve işveren tarafının yasal süreçlerden kaynaklı maliyetlerinin artacak olması sebebiyle nakdi ücret desteğinde geçirilen süreleri kıdem süresine dahil edilmesi daha uygun olacaktır.
3- Pandemi döneminde çekilme eden çalışanlar tazminat talep edebilir mi?
Kaide olarak çekilme halinde çalışanlara hem düzgüsel dönemde hem de pandemi dönemlerinde kıdem tazminatı ödenmemektedir. İstifa halinde kıdem tazminatına hak kazanma halleri 1475 sayılı eski İş Kanunu’nun hala yürürlükte olan 14. maddesinde belirtilmiştir. İş Kanunu’nun 14. Maddesinin 1. fıkrasına gore işçi iş akdini İş Kanunu 24. maddesi uyarınca haklı nedenle feshederse kıdem tazminatına hak kazanacaktır. Bunlar; sıhhat, terbiye ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri ile zorlayıcı sebeplerdir.
Gene iş akdinin işveren tarafınca İş Kanunu’nun 25. Maddesi’nin 2. numaralı bendinde mevcud terbiye ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri” haller haricinde feshedilmesi durumunda işçi kıdem tazminatına hak kazanmaktadır. İşçi, iş sözleşmesini haklı nedenle feshetmiş ise her şekilde kıdem tazminatı almaya hak kazanacaktır. İşveren feshinde işçinin kıdem tazminatı alabilmesi meydana getirilen feshin haksız olmasına bağlıdır. İşveren haklı nedenlerle iş sözleşmesini feshetmişse yada işçinin yapmış olduğu fesih haksız bir fesih ise işçi, kıdem tazminatına hak kazanamayacaktır.
Bunun haricinde Muvazzaf Askerlik Sebebiyle, Yaşlılık Aylığı (Emeklilik) Sebebiyle ve Hanım İşçinin Evlenmesi Sebebiyle Fesih de işçiye kıdem tazminatı almaya olanak sağlamaktadır.
Bilinmiş olduğu suretiyle pandemi kapsamında Cumhurbaşkanı kararıyla 30.06.2021 evveliyatına kadar fesih yasağı uygulanmaktadır.Fesih yasağına takılmamak adına iş piyasasında oldukca değişik uygulamalara rastlanılmaktadır. İkale yada istemli arabuluculuk süreçlerinde bununla beraber çekilme alınarak SGK’dan çıkış kodu kullanımı ile ilgili süreçlerde dikkatli olunması ehemmiyet arz etmektedir. İhtilaf halinde çekilme süreçleri yargı tarafınca işveren feshi olarak değerlendirilme riski taşımaktadır.
4- Kısa emek harcama ve parasız izin süreleri senelik izinleri etkisinde bırakır mi?
4857 sayılı Kanun’un 55/j maddesinde “Senelik İzin Bakımından Çalışılmış Şeklinde Sayılan Haller” başlığı altında işverenler tarafınca verilen öteki izinler ile kısa emek harcama sürelerinin senelik izne hak kazanmak için lüzumlu kıdemin hesabında dikkate alınacağı belirtilmiştir. Bu durumda kısa emek harcama senelik izne hak kazanmak için lüzumlu sürenin hesabında dikkate alınacaktır. Madde de geçen işveren tarafınca verilen öteki izinler ifadesinden, işveren iradesi ile meydana getirilen pandemi parasız izin sürelerinin senelik izne hak kazanmak için lüzumlu kıdemin hesabında dikkate alınması gerektiği kanaatindeyiz.
Düzenlemede kısa emek harcama kapsamında emek harcama süresinin azalması yada faaliyetin durması mevzusunda herhangi bir detaylandırma yapılmamıştır. Bu yüzden azca çalışılmasının yada çalışılmamasın kısa çalışmada geçen sürenin senelik izin bakımından kıdemine dahil edilip edilmeyeceği mevzusunda tesiri olmayacaktır.
5-Tam kapanma döneminde çalışanlara senelik izin kullandırılabilir mi?
Sokağa çıkma yasağı, iş yerinin yönetimsel mercilerce kapatılması yada faaliyetinin durdurulması olarak değerlendirileceğinden hem çalışan hem de işveren için çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı nedenler arasındadır. Senelik ücretli izin şartları ise yasa ile belirlenmiştir.Sokağa çıkma yasağı zorlayıcı bir sebep olduğundan senelik ücretli izin yönetmeliğinin 6. maddesine istinaden, sokağa çıkma yasağına isabet eden günler senelik izinden mahsup edilemeyecektir. Bu yüzden mecburi sokağa çıkma yasağının uygulanmış olduğu günlerde kullanılan izinlerin, senelik izinden düşülmemesi gerekmektedir.
Sadece, İçişleri Bakanlığı tarafınca gösterilen genelgede sokağa çıkma yasağı uygulaması kapsamına dahil edilmeyen işkolları yayınlanmıştır. Bu işkollarında çalışanlar muafiyet belgeleri ile işe gidebilme imkanı bulunduğundan bu bağlamda senelik izin kullandırma problemi gündeme gelmeyecektir.
Evden emek harcama imkanı bulunan çalışanlar ile evden emek harcama imkanı bulunmayan çalışanların durumu ise ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Çalışanlar çalışmalarını ev ortamında gerçekleştirebildiğinden, iş sözleşmesi askıya alınmayacaktır. Dolayısıyla, çalışanlar talep etmeleri durumunda senelik izin kullanabileceklerdir. Ek olarak, senelik izin kullandırma yetkisi işverende olduğundan, çalışanlarına bu süreçte senelik izin kullandırabilmektedir. Sadece, İş Kanunu 56. Maddesinde, “53’üncü maddede öngörülen izin süreleri, tarafların anlaşması ile bir kısmı on günden aşağı olmamak suretiyle en oldukca üçe bölünebilir.” denmektedir. Maddeden anlaşılacağı suretiyle, senelik iznin 10 günlük kısmı kesintisiz olarak kullandırılmalı, geriye kalan kısmı parçalara bölünmelidir.
Tam kapanma döneminde işyerleri kapanan ve evde emek harcama imkânı da olmayan çalışanlar için durum farklıdır. İş sözleşmesinden doğan iş görme borcu zorlayıcı sebep dolayısıyla imkânsız hale geldiğinden durum değerlendirildiğinde iş sözleşmesinin askıya alınmış olması gerekmektedir.
İş Kanunu’nun 56. maddesinde; “İşveren tarafınca yıl içinde verilmiş bulunan öteki ücretli ve parasız izinler yada dinlenme ve hastalık izinleri senelik izne mahsup edilemez” dendiğinden hastalık ve parasız izin benzer biçimde askı dönemlerinde senelik izin kullandırılamayacağı açıkça belirtilmiştir. İşyerinin kapanması ve evde emek harcama yapılamaması halinde de taraflar anlaşmış olsa dahi işverenin senelik izin kullandırmaması gerekmektedir. İş Kanunu bu tip zorlayıcı durumlar için telafi emek vermesi yaptırma imkânı vermektedir. İşveren bu dönem sonunda dört ay içinde telafi çalışmasını yaptırabilecektir.
BU HABERLER DE İLGİNİZİ ÇEKEBİLİR
